Opinioni
Clausole di fallback e piani di sostituzione dei benchmark ex art. 118-bis TUB.
Il nuovo art. 118-bis del D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario, “TUB”) ha introdotto nell’ordinamento italiano un’apposita disciplina per le cosiddette clausole di fallback (in caso di variazione sostanziale o cessazione indice di riferimento (benchmark) previsto in un dato contratto di finanziamento) dando, altresì, attuazione alla normativa europea relativa ai piani di sostituzione degli indici di riferimento (benchmark) in caso di loro sostanziale variazione o cessazione.
Il 30 giugno 2016, è entrato in vigore il Regolamento (UE) 1011/2016 sugli indici riferimento (c.d. “Regolamento Benchmark”), successivamente modificato dal Regolamento (UE) 2021/168.
Il legislatore italiano ha adeguato la normativa nazionale alle disposizioni europee, da ultimo, con il D.lgs. 7 dicembre 2023, n. 207[1], il quale, con l’art. 3, ha introdotto nel Testo Unico Bancario un nuovo art. 118-bis.
Il nuovo art. 118-bis del TUB contiene le seguenti principali novità:
- l’obbligo di pubblicare e aggiornare da parte delle banche e degli intermediari finanziari i piani di sostituzione previsti dal Regolamento Benchmark (art. 118-bis, comma 1, del TUB); e
- l’obbligo di inserimento nei contratti di finanziamento e di servizi finanziari di clausole di fallback (art. 118-bis, commi da 2 a 4, del TUB).
Gli enti vigilati hanno tempo sino al 10 gennaio 2025 per adeguarsi alle disposizioni di cui all’art. 118-bis del TUB.
Piani di sostituzione
La norma di cui al primo comma dell’art. 118-bis del TUB rinvia alla definizione dei piani di sostituzione prevista nell’art. 28, paragrafo 2, del Regolamento Benchmark, ovvero piani scritti che (i) specificano le azioni che le banche e gli intermediari finanziari intendono adottare nell’eventualità in cui si verifichi una variazione sostanziale o la cessazione dell’indice di riferimento (benchmark), e (ii) indicano, ove possibile, uno o più indici alternativi a cui fare riferimento in tale eventualità, nonché (iii) specificano i motivi per cui i benchmark sostitutivi debbano ritenersi validi.
La nuova norma, nel solco di quanto previso dal Regolamento Benchmark sui piani di sostituzione, intende regolare le modalità di definizione e di attuazione degli stessi. Pertanto, le banche e gli intermediari finanziari sono tenute a:
- pubblicare, anche per estratto, i piani di sostituzione sul proprio sito internet;
- mantenerli costantemente aggiornati;
- comunicare gli aggiornamenti alla clientela almeno una volta l’anno o alla prima occasione utile. Le comunicazioni devono essere effettuate per iscritto o mediante altro supporto durevole, purché preventivamente accettato dal cliente.
Clausole di fallback
Inoltre, i successivi commi 2, 3 e 4 dell’art. 118-bis del TUB introducono l’obbligo di inserire nei contratti clausole di fallback, ovvero clausole che consentono di individuare indici di rifermento alternativi in caso di cessazione o variazione sostanziale dello stesso, al fine di evitare o attenuare il rischio di impossibilità di esecuzione o di invalidità del contratto. Tali clausole possono prevedere un meccanismo di sostituzione del benchmark, indicando indici alternativi applicabili al verificarsi dell’evento trigger, oppure stabilire i criteri individuare un indice alternativo, oppure ancora rinviare ai piani di sostituzione di cui sopra.
L’obiettivo della norma, come evidenziato nella Relazione illustrativa del Governo, è evitare possibili incertezze giuridiche circa la validità o l’eseguibilità di contratti di finanziamenti (o di servizi finanziari) o l’insorgenza di contenziosi tra le parti qualora si verifichi una cessazione o variazione significativa dell’indice di riferimento applicato.
La norma non si limita a disciplinare il contenuto delle clausole di fallback, ma introduce anche un meccanismo di tutela a favore della clientela, che consiste nell’obbligo di informativa a carico dell’ente vigilato e nella facoltà di recesso da parte del cliente.
Per quanto riguarda l’obbligo di informativa, la banca o l’intermediario finanziario deve, entro 30 giorni dal verificarsi dell’evento di sostanziale variazione o di cessazione del benchmark applicato al contratto, comunicare al cliente per iscritto o in altro modo, purché su un supporto durevole preventivamente accettato dal cliente, le modifiche o la sostituzione dell’indice di riferimento.
Il cliente può recedere dal contratto, senza spese, entro due mesi dalla ricezione della suddetta comunicazione. Se non esercita tale facoltà, la modifica è considerata approvata. In caso di recesso, si applicano, in sede di liquidazione del rapporto, le condizioni stabilite nel contratto, anche con riferimento al benchmark, tenendo conto, ove necessario, dell’ultimo valore del medesimo.
Le clausole di fallback devono essere inserite sia nei contratti nuovi sia in quelli già in corso. Per questi ultimi, la norma prevede un doppio binario di tutela, consentendo al cliente di recedere:
- nel momento in cui la clausola di fallback viene introdotta nel contratto senza aver generato alcun effetto concreto; e
- nel momento successivo, ovvero nel momento in cui si verifica l’evento critico e si attiva la clausola secondo il meccanismo delineato sopra.
La nuova norma offre, pertanto, una tutela ulteriore rispetto al meccanismo di ius variandi previsto dall’art. 118 del TUB per la generalità delle modifiche unilaterali. Quest’ultimo, infatti, è applicabile, con riferimento ai tassi di interesse, solo per alcune tipologie di contratti, ovvero quelli conclusi a tempo indeterminato e con soggetti diversi da consumatori o microimprese. Inoltre, l’art. 118 del TUB tutela il cliente soltanto nel momento di introduzione della variazione contrattuale, viceversa il terzo comma dell’art. 118-bis del TUB offre tutela al momento del verificarsi dell’evento trigger.
Quanto all’ambito applicativo, il quinto comma dell’articolo 118 bis del TUB specifica che i commi 2, 3 e 4 del medesimo articolo (ovvero quelli relativi alla disciplina delle clausole di fallback) trovano applicazione per tutti i contratti di finanziamento, ivi inclusi quelli che non rientrano nella definizione di contratto conclusi con i consumatori. Tale precisazione, che testualmente non include anche il disposto del primo comma dell’articolo 118 bis del TUB, sembra sollevare dall’obbligo di pubblicazione dei piani di sostituzione gli intermediari che non operano nei confronti di consumatori. Nondimeno, tale differenziazione nella disciplina dovrebbe trovare maggiori ed opportune specificazioni in sede di aggiornamento della normativa secondaria ad opera di Banca d’Italia (ad esempio, disposizioni di trasparenza).
L’inosservanza delle previsioni di cui all’art. 118-bis del TUB comporta l’inefficacia delle modifiche o della sostituzione dei benchmark. In tal caso, oppure in assenza delle clausole di fallback, l’indice sostitutivo (c.d. statutory replacement rate) dovrà essere determinato secondo i seguenti criteri:
- in primis, si applicherà l’indice designato dalla Commissione Europea ai sensi delle previsioni del Regolamento Benchmark. Tale criterio opera soltanto in caso di indici c.d. “critici”, ovvero quelli rilevanti per la stabilità finanziaria e per l’integrità dei mercati (ad esempio, l’Euribor) (art. 23-ter, paragrafo 1, e 23-quater, paragrafo 1, del Regolamento Benchmark);
- qualora l’indice sostitutivo non sia definito ai sensi del Regolamento Benchmark, si applica il tasso previsto dall’art. 117, comma 7, lettera a), del TUB, quindi, il tasso nominale minimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministero dell’economia e delle finanze (“MEF”), emessi nei 12 mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, nei 12 mesi prevedenti lo svolgimento dell’operazione; oppure
qualora si tratti di un contratto in materia di credito al consumo, si applicherà il tasso previsto dall’art. 125-bis, comma 7, lettera a), del TUB, ovvero il tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o altri titoli similari eventualmente indicati dal MEF, emessi nei 12 mesi precedenti la conclusione del contratto.
[1] Il D.lgs. 7 dicembre 2023, n. 207 è attuativo della Legge 4 agosto 2022, n. 127 “Legge di delegazione europea 2021”, in vigore dal 10 gennaio 2024 [Gazzetta Ufficiale]
La presente Newsletter ha il solo scopo di fornire aggiornamenti e informazioni di carattere generale. Non costituisce pertanto un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutiva di una consulenza legale specifica.
Per chiarimenti o informazioni potete contattare gli autori oppure il Vostro Professionista di riferimento all’interno dello Studio.
Alessio Lombardo, Partner
E: a.lombardo@nmlex.it
T.: +39 06 695181
Priscilla Merlino, Partner
E: p.merlino@nmlex.it
T.: +39 06 695181
Natalia Artemenko, Associate
E: n.artemenko@nmlex.it
T.: +39 06 695181
Pubblicato il: