Opinioni
Codice dei contratti pubblici: le ultime pronunce del giudice amministrativo sui temi ritenuti prioritari.
Quali sono le novità più rilevanti in tema di appalti pubblici? Dalla gestione del ribasso sui costi della manodopera all’accesso agli atti, fino a clausole sociali e dichiarazioni sul possesso dei requisiti: ecco i principali orientamenti giurisprudenziali e le implicazioni operative.
Costi della manodopera: ribasso diretto ammissibile, ma comporta verifica di anomalia (art. 41 d. lgs. 36/2023).
L’offerta dell’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera non è esclusa dalla gara, ma è assoggettata alla verifica dell’anomalia, nella cui sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali. Ove si ritenesse, invero, che sussista un divieto indiscriminato di ribasso dei costi relativi alla manodopera, il risultato ultimo sarebbe quello di attribuire alla stazione appaltante il potere di standardizzare tali costi verso l’alto, mediante la sostanziale imposizione del CCNL dalla stessa individuato (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 11-11-2024, n. 3739).
Costi della manodopera: divieto di ribasso se non consentito dalla lex specialis (art. 41 d. lgs. 36/2023).
Quand’anche il ribasso dei costi relativi alla manodopera fosse consentito dalle norme primarie, l’esplicita ed inequivoca previsione di segno contrario portata dalla – non impugnata – lex specialis non consentiva la presentazione di un’offerta riportante un simile ribasso (Cons. Stato, sez. III, 12-11-2024, n. 9084).
Accesso agli atti, dati “sensibili” e “super sensibili”: tra privacy e diritto alla difesa (art. 35 d. lgs. 36/2023).
I dati che sono stati oscurati hanno natura di dati personali generici idonei ad identificare il soggetto interessato, sicché tali dati non hanno natura di dati personali sensibili (quali definiti dall’art. 9 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) o di dati giudiziari (quali definiti dall’art. 10 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) oppure di dati super-sensibili (art. 60, d.lgs. n. 196/1996). L’acquisizione dei dati personali generici consente alla ricorrente di meglio difendere la propria posizione in giudizio in quanto, una volta acquisiti tali dati, potrebbero essere svolte ulteriori approfondimenti in ordine ai requisiti di capacità morale sui soggetti della compagine societaria dell’aggiudicataria, approfondimenti che possono essere condotti soltanto ove in possesso dei dati idonei ad individuare gli interessati (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11-11-2024, n. 3124).
FAQ errate e responsabilità precontrattuale.
La FAQ fornita collide con la novità introdotta nel nuovo codice in tema di avvalimento premiale e denota elementi di colpa, dato che sarebbe stato sufficiente indicare l’art. 104 c.c.p., quale fonte di disciplina e base per la risposta al quesito. Sussiste l’elemento psicologico richiesto dalla responsabilità aquiliana, così come sussiste il danno evento, consistente nell’adesione a tale chiarimento e nella mancata attivazione dell’avvalimento da parte della ricorrente principale. Sussiste anche il danno conseguenza, dato dalla perdita della chance di aggiudicazione, che deve ritenersi seria, dato che la ricorrente principale ha dichiarato che in precedenti gare è ricorsa a tale tipo e può ritenersi molto probabile che avrebbe potuto ricorrervi anche per la gara in rilievo. Sussiste, infine, anche il nesso eziologico, poiché le FAQ, proprio perché provengono da fonte autorevole, ossia la pubblica amministrazione, la cui attività è generalmente sorretta dal principio di presunzione di legittimità non possono essere considerate tamquam non essent e orientano inevitabilmente gli operatori economici. (T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 7-11-2024, n. 862).
Avvalimento: come individuare prestito di requisiti e risorse “specifico” ed “effettivo”.
Per valutare il livello minimo di specificità e di effettività del contratto di avvalimento, ossia del relativo trasferimento di requisiti e risorse, occorre fare leva sui parametri interpretativi di cui al Codice dei contratti pubblici. Quando tale trasferimento non risulta specifico ed effettivo (vuoi perché le risorse non siano specificamente indicate, vuoi perché know how ed esperienza pregressa siano solo enunciate e non anche concretamente trasferite, ad esempio mediante messa a disposizione della dirigenza tecnica o attraverso un programma di formazione) e dunque nell’ipotesi in cui il contratto si limiti a riportare mere enunciazioni di principio (es. ripetizione del dato legislativo oppure di quello del disciplinare di gara) il contratto si rivela inevitabilmente generico e indeterminato, dunque suscettivo di nullità (Cons. Stato, sez. V, 4-11-2024, n. 8711).
Progetto di riassorbimento del personale – omessa produzione – soccorso istruttorio non applicabile (art. 102 d. lgs. 36/2023).
Non basta, allora, dichiarare di voler rispettare le clausole sociali, ma è necessario indicare le specifiche modalità con cui si intende rispettarle: modalità che fanno parte integrante dell’offerta, e sono destinate a diventare obbligazioni contrattuali. Da tanto consegue anche la inapplicabilità del soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per integrare il contenuto dell’offerta (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 31-10-2024, n. 5830).
Esclusione sulla base della “teoria del contagio”.
Se la persona fisica – che, nella compagine sociale, ha rivestito un ruolo direttivo o, comunque, influente per le scelte della società – è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni, restando del tutto irrilevante stabilire se la condotta in questione sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, in quanto quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 30-10-2024, n. 19131).
Dichiarazione sul possesso dei requisiti: inammissibile il soccorso istruttorio integrativo o modificativo.
L’Amministrazione è tenuta a richiedere chiarimenti all’operatore economico riguardo a quanto dal medesimo già dichiarato nella documentazione di gara in presenza di meri errori o di imprecisioni, ma la stessa Amministrazione non può accettare, in fase di soccorso, dichiarazioni che modificano ed integrano le indicazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione riportate in sede di offerta dal concorrente. Né la stessa Amministrazione può consentire di sanare, attraverso un’integrazione documentale, la mancanza di una informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti di gara già in sede di presentazione della domanda di partecipazione, e ciò in ossequio al principio di immodificabilità dell’offerta stessa, di autoresponsabilità dei partecipanti e di parità di trattamento tra i concorrenti (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 25-10-2024, n. 1204).
Gara telematica: caricamento file con estensione diversa.
Nonostante la ricorrente abbia impiegato per il caricamento dell’offerta economica un formato (ZIP) diverso da quello prescritto dal disciplinare di gara, non è comunque ravvisabile una violazione dei principi di segretezza e di tempestività della proposizione delle offerte. La segretezza, la certezza sulla provenienza e l’intangibilità dell’offerta economica sono state comunque garantite, con la conseguenza che il principio di massima partecipazione e di effettività concorrenziale non consentirebbero l’esclusione dell’offerta della società attrice (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 25-10-2024, n. 5672).
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