Opinioni
La Composizione Negoziata al banco di prova della giurisprudenza.
In prossimità dell’entrata in vigore del cd. “correttivo” al D.Lgs. n. 14/2019 (“CCII”), facciamo il punto sugli approdi della giurisprudenza di merito in materia di composizione negoziata della crisi d’impresa (“CNC”), disciplinata dagli artt. 12 e ss. CCII, per comprendere i principi fondamentali di applicazione di tale istituto, fondamentale nel moderno panorama degli strumenti di regolazione della crisi d’impresa.
- L’accesso alla CNC: lo stato di insolvenza preclude l’accesso alla composizione negoziata?
La giurisprudenza non è concorde circa la facoltà, per l’imprenditore che si trovi già in uno stato di insolvenza, di accedere alla CNC.
CONTRA: “Lo stato di insolvenza del titolare dell’impresa, ma a ben vedere anche lo stato di crisi di cui alla lett. a) dell’art.2, comma 1, CCI, preclude l’accesso … alla composizione negoziata, e ciò anche quando sia ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa, ossia sia possibile perseguire la continuità aziendale anche in via indiretta, rimanendogli a disposizione in tal caso i soli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza di cui al Titolo III del CCII (cfr. Trib. Udine, 30 Novembre 2023, ne ilcaso.it)”.
PRO Lo stato di insolvenza non è di per sé ostativo all’accesso alla composizione negoziata, ma devono esservi prospettive di risanamento (cfr. ad es. Trib. Salerno, 13 Febbraio 2023, in dirittodellacrisi.it).
- Le cd. “misure protettive” ex art. 18 CCII: quali caratteristiche?
RATIO: Si è precisato che le misure protettive si fondano sulla ratio di cristallizzare la situazione debitoria del soggetto che accede alla CNC (cfr. Trib. Ivrea, 17 Febbraio 2023, in dirittodellacrisi.it).
FINALITA’: Molto chiaro il principio generale espresso in precedenza da Trib. Roma, 10 Ottobre 2022, ne ilcaso.it: “Le misure protettive e la sospensione delle azioni cautelari devono essere concesse qualora le iniziative dei creditori possano ostacolare il risanamento dell’impresa e la richiesta del debitore non abbia finalità abusive, differenti rispetto a quelle del risanamento dell’impresa stessa. Al momento della conferma delle misure protettive, il Giudice deve effettuare il sindacato in merito alla concreta esistenza dei presupposti dello stato di crisi del debitore e alle reali possibilità di risanamento dell’impresa, senza essere vincolato dalle valutazioni rese dall’esperto”.
PARERE DELL’ESPERTO IN SEDE DI PROROGA: Una volta concesse le misure protettive, si è affermato che la mancata acquisizione del parere dell’esperto in sede di decisione sulla domanda di proroga delle stesse non incide sulla legittimità del provvedimento (cfr. Trib. Piacenza, 5 Gennaio 2024, ne ilcaso.it: “La funzione di detto parere, infatti, non configura un vero e proprio diritto alla prova in capo alle parti ma incide semmai sulla correttezza sostanziale della decisione, con la conseguenza che la legittimità del provvedimento di concessione della proroga deve essere in ogni caso scrutinato alla luce dei requisiti sostanziali che la presuppongono”).
REQUISITI PER LA CONFERMA: Circa la conferma delle misure in questione, Trib. Padova, 2 Marzo 2023, ne ilcaso.it, ha chiarito che “queste debbono essere proporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori e strutturalmente idonee a salvaguardare trattative effettivamente in corso, per il raggiungimento di un risanamento che non risulti, ad un esame obiettivo, manifestatamente implausibile, sulla base di elementi sintomatici, estrinseci (ad esempio la dichiarata disponibilità alle trattative pervenuta da una parte di creditori ampiamente rappresentativa o l’assenza di iniziative esecutive o liquidatorie in essere da parte di creditori) e intrinseci (chiarezza, ragionevolezza e solidità delle assunzioni alla base della strategia di risanamento e equilibrio economico-finanziario della continuità aziendale prospettata), assumendo a tal fine un ruolo centrale il parere dell’esperto nominato, il quale deve essere sorretto da un’adeguata, completa e logica motivazione, con particolare riferimento all’effetto dell’eventuale mancata conferma o revoca delle misure protettive di turbamento del regolare corso delle trattative”.
ESTENSIONE: Si è anche stabilita l’estensibilità delle misure protettive “nei confronti del patrimonio attualmente assoggettato a procedura esecutiva in capo ai già illimitatamente responsabili e garanti della Società, così come individuato nel progetto di piano di risanamento” (cfr. Tribunale Venezia, 6 Febbraio 2023, in dirittodellacrisi.it).
- La figura professionale dell’“Esperto”: quali tratti distintivi?
Trib. Milano, 14 Maggio 2022, ne ilcaso.it, ha chiarito che l’Esperto va inteso quale “negoziatore, terzo e imparziale, deputato ad assistere l’imprenditore nello svolgimento delle trattative, facilitando le stesse e stimolando gli accordi … chiamato a coadiuvare le parti nella comunicazione, nella comprensione dei problemi e nella composizione e mediazione degli interessi contrapposti delle stesse. La sua partecipazione alla procedura — coperta dalla garanzia dell’assoluta riservatezza riguardo le informazioni acquisite — è concepita come indispensabile: l’imprenditore è tenuto ad affidarglisi in toto, fornendogli tutte le informazioni necessarie in ordine alla condizione finanziaria della propria impresa e non omettendo nulla. Solo adottando un simile comportamento collaborativo, l’imprenditore può consentire all’Esperto di condurre efficacemente le trattative e individuare la via per raggiungere il risanamento dell’impresa. Come esplicato nella Relazione di accompagnamento al d.l. n. 118/2021, egli costituisce altresì il garante della sicurezza delle trattative e dell’assenza di atteggiamenti dilatori o poco trasparenti: ciò implica che il suo coinvolgimento deve essere costante e protrarsi per tutta la durata della procedura, non potendosi arrestare al solo primo incontro finalizzato ad ottenere parere positivo all’accesso alla procedura e la non archiviazione immediata della composizione”.
- Il possibile esito del “Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”.
- Monza, 28 Febbraio 2024, in Banca dati DeJure, 2024, ha chiarito che “La verifica di ritualità della proposta di concordato semplificato non è un controllo meramente formale, ma si tratta di un controllo di legittimità avente ad oggetto sia il rispetto delle condizioni di accessibilità, sia la verifica della legittimità sostanziale della proposta, intesa come conformità al modello legale, rientrando in tale controllo di legittimità sostanziale anche la verifica della completezza della relazione finale dell’esperto e della ragionevolezza delle sue conclusioni, che non possono essere ambigue o apodittiche, ma devono fondarsi in modo chiaro su dati contabili certi, su concrete modalità di svolgimento delle trattative e sulle soluzioni della crisi ipotizzate”.
- Corte d’appello Milano, 13 Luglio 2023, in Banca dati DeJure, 2024, aveva, in precedenza, precisato che “Si deve ritenere che rientri nel controllo di ritualità anche la legittimità sostanziale della proposta. Di tale controllo di legittimità sostanziale fa parte anche la verifica della completezza della relazione finale dell’esperto e della ragionevolezza delle sue conclusioni, che non possono essere né ambigue né apodittiche, ma devono saldarsi in modo chiaro, logico e conseguenziale ai dati contabili accertati, al contenuto delle specifiche soluzioni prospettate dall’impresa ai creditori, alle concrete modalità di svolgimento delle trattative, alla legittimità delle soluzioni della crisi ipotizzate”.
- Assai chiara anche la pronuncia resa da Trib. Torino, 16 Gennaio 2024, ne ilcaso.it, secondo cui il giudice, nella fase di verifica della ritualità della proposta di concordato semplificato, deve verificare la seguente check-list: “a) che l’esperto abbia ravvisato inizialmente concrete prospettive di risanamento al fine di evitare l’utilizzo abusivo dell’accesso a tale particolare modalità di concordato “forzoso”, peraltro, non ascrivibile al genus del concordato preventivo; b) che le trattive si siano svolte secondo correttezza e buona fede attesa l’assenza in tale istituto della votazione dei creditori, semplificazione procedurale voluta dal legislatore in considerazione della partecipazione consapevole dei creditori nella fase della composizione negoziata. Tale ultimo requisito richiede a sua volta la verifica: a) che vi sia stata una completa ed effettiva interlocuzione con i creditori e che di conseguenza i creditori siano stati compiutamente e tempestivamente aggiornati sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria del debitore (c.d. partecipazione consapevole alla composizione negoziata); b) che ai creditori siano state sottoposte una o più proposte con le soluzioni di cui all’art. 23 co. 1 CCI (l’impossibilità, infatti, di effettuare proposte di risanamento della crisi di impresa secondo quello che dovrebbe essere l’esito favorevole e auspicabile della composizione negoziata implica necessariamente un’assenza a monte dei requisiti per accedere all’ambiente della composizione negoziata e, dunque, un abuso di tale meccanismo); c) che sia stata fornita ai creditori una comparazione con le predette soluzioni e l’alternativa liquidatoria”.
- Da più parti si è infine affermato che sono applicabili le misure protettive ex 54 e 55 CCII anche nel contesto del Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (Tribunale Forlì, 28 Marzo 2024, ne ilcaso.it, Trib. Trieste, 8 Settembre 2023, in dirittodellacrisi.it, Trib. Bergamo, 11 Gennaio 2023, in dirittodellacrisi.it).
La presente Newsletter ha il solo scopo di fornire aggiornamenti e informazioni di carattere generale. Non costituisce pertanto un parere legale né può in alcun modo considerarsi come sostitutiva di una consulenza legale specifica.
Per eventuali chiarimenti o informazioni, Vi invitiamo a contattare gli autori o il Vostro professionista di riferimento per l’area di Restructuring and Insolvency presso il nostro Studio.
Alessandro Fermi, Counsel
E: a.fermi@nmlex.it
T.: +39 026575181
Irene Milone, Associate
E: i.milone@nmlex.it
T.: +39 026575181
Pubblicato il: