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La clausola “Russian Roulette” – per la prima volta la Cassazione ne riconosce la validità.

La Russian Roulette Clause (di seguito, la “RRC”) – istituto di matrice anglosassone da tempo utilizzato in ambito societario anche nei paesi di civil law – è stata oggetto di disamina da parte della Corte di Cassazione, la quale, con la sentenza n. 22375/2023 del 25 luglio 2023, ha ritenuto la clausola valida e compatibile con l’ordinamento italiano, convalidando gli esiti della dottrina e giurisprudenza di merito.

Struttura e funzione della clausola RRC

La RRC rientra tra le clausole di deadlock, ossia tra le clausole volte a superare una situazione di “stallo”, ossia quella circostanza in cui in una società (ma anche in una joint-venture o in tutti quegli ambiti – come le comunioni legali – in cui le decisioni devono essere prese da più soggetti) non è possibile raggiungere una decisione in quanto non vengono raggiunte le maggioranze (semplici o qualificate) previste dallo statuto, dal patto parasociale o dal regolamento contrattuale.

Tali situazioni di stallo sono particolarmente frequenti nei casi di società paritetiche (ossia quelle con due soci al 50%), di realtà con soci (o partecipanti ad una joint-venture) di “pari peso” o di statuti, patti o regolamenti che non hanno preventivato la possibilità che si verifichi una circostanza di stallo.

Con specifico riferimento al tema delle società, proprio per impedire che tale stallo porti ad un’impossibilità di funzionamento della società stessa – con conseguente perdita di opportunità di business, instaurazione di contenziosi, e, nei casi più gravi, scioglimento e liquidazione della società – non è infrequente che, all’interno di statuti, patti parasociali o accordi di joint-venture, vengano inserite specifiche pattuizioni che prevedono meccanismi volti a superare tali situazioni.

In particolare, per superare le situazioni di stallo, la RRC attribuisce a uno (RRC asimmetrica) o ad entrambi i soci (RRC simmetrica) la facoltà di rivolgere all’altro socio un’offerta irrevocabile di acquisto della sua partecipazione, indicandone il prezzo; l’offerta può essere avanzata solo qualora:

  1. si verifichi una situazione che lo statuto definisca chiaramente come stallo; e
  2. gli (eventuali) altri strumenti previsti per superare lo stallo – ad esempio il rispetto di un periodo di “standstill” o di “cooling off” o l’avvio di procedure amichevoli come la “escalation” – non abbiano avuto successo.

Il socio ricevente – entro il termine indicato nell’offerta – potrà decidere se (i) vendere la propria quota alle condizioni indicate oppure (ii) “ribaltare l’offerta“, comprando lui stesso la partecipazione del socio che ha attivato la RRC al prezzo fissato nell’offerta originaria (ragione per cui la clausola è nota anche come “buy you- buy me“).

Nella prassi si sono poi sviluppate una serie di varianti della RRC, come per esempio la Texas Shoot Out Clause (in cui le parti posso fare dei rilanci sul prezzo), la Sale Shoot Out Clause (in cui il socio può formulare una proposta irrevocabile di vendita della propria partecipazione e il socio destinatario dell’offerta sarà tenuto o ad acquistarla Alert | Corporate M&A | Litigation and Arbitration nunziantemagrone.it a quelle condizioni o a trasferirgli per quel prezzo la propria) o ancora varianti in cui la determinazione del prezzo di vendita viene deferito ad un soggetto terzo (“Fair Value per Share”), secondo lo schema dell’arbitraggio ex art. 1349 cod.civ..

Gli argomenti contro la validità della clausola Russian Roulette

La RRC si fonda sul principio della c.d. “cutting cake rule”, un antico canone di equità che si traduce nella regola per cui “chi taglia non sceglie”.

Nonostante la clausola si richiami ad un noto principio di equità e nonostante la stessa abbia trovato un’ampia diffusione, la dottrina ha sollevato alcune perplessità circa la sua validità.

Nello specifico, alcuni autori hanno individuato i punti di contrasto con l’ordinamento italiano ora nel divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 cod.civ (cioè quel patto per cui uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite), ora nella mancanza del requisito di determinabilità dell’oggetto prescritto dall’art. 1346 cod.civ., ora nella violazione della prescrizione d cui all’art. 2341-bis cod.civ. e delle norme dettate in materia di recesso del socio e, più in generale, nell’immeritevolezza degli interessi alla base della RCC, atteso che il meccanismo di vendita può tradursi in un abuso da parte del socio “forte”, creando così un conflitto con il canone generale di buona fede e con l’ordine pubblico.

Tutti le argomentazioni contrarie sono però state superate dalla dottrina prevalente, dalle massime dei Consigli Notarili nonché dalla costante giurisprudenza delle corti di merito italiane, le quali hanno ritenuto la RRC valida in quanto espressione della libertà negoziale dei privati poiché concepita in base ad un sistema di “check and balances”.

La pronuncia della Corte di Cassazione sulla RRC

Con la sentenza Cass. 10 marzo 2023, n. 22375 (pubblicata il 25 luglio 2023), la Corte di Cassazione ha escluso “in radice che si possa parlare di abusività genetica della previsione, in quanto avente precipua funzione organizzativa all’interno della società”.

La Corte, ricostruendo i tratti essenziali della clausola, ha evidenziato che la RRC:

  • non si pone in contrasto con l’art 1355 cod.civ., in quanto non integra una condizione meramente potestativa: il meccanismo di vendita non si lega, infatti, al mero arbitrio del socio ma, per attivarsi, richiede un c.d. trigger event oggettivo, cioè lo stallo societario. Anzi, il meccanismo si traduce piuttosto in un’obbligazione alternativa in capo al socio (comprare o vendere); perciò gli effetti non dipendono esclusivamente dalla volontà del socio che formula l’offerta;
  • non confligge con il divieto del patto leonino, stante la diversa morfologia e funzione rispetto a pattuizioni di altro tipo: “si è osservato in dottrina come la differenza fra clausola di put option e di russian roulette sia assolutamente dirimente e tale da rimuovere in radice il possibile contrasto con l’art. 2265 cod. civ.“;
  • non contrasta con i limiti previsti dalla legge in materia di patti parasociali né ha un oggetto indeterminato;
  • non è in contrasto con la disciplina sul recesso del socio e l’equa valorizzazione della partecipazione sociale in quanto (i) “nel caso della clausola antistallo in esame (…) non vi è nessun socio di minoranza, in quanto i due soci hanno una partecipazione identica“; (ii) il contrasto non può essere sollevato nel caso in cui la clausola sia inserita in un patto parasociale ma, eventualmente, solo ove questa compaia nello statuto, poiché sarebbe assistita da una tutela reale in caso di inadempimento;
  • è un patto atipico meritevole di tutela in quanto valorizza e tutela il tessuto economico imprenditoriale, giacché evita la liquidazione di società operative, per mere ragioni di stallo decisionale;
  • non rappresenta di per sé stessa un abuso poiché: (i) conferisce una facoltà uguale ad entrambi i soci; (ii) è concepita in base a un meccanismo di check and balances: la RCC non può tradursi in un sistema per acquistare per un “pugno di mosche” l’altrui partecipazione, dato che chi propone un prezzo per acquisire la quota altrui accetta il rischio di “perdere” la propria partecipazione alle medesime condizioni.

La tutela contro l’abuso della Russian Roulette Clause

All’esito di queste considerazioni, la Corte conclude che la clausola non è di per sé invalida e sottolinea che, anche dove la RRC venga utilizzata in modo abusivo, la tutela del socio che subisce un abuso è comunque assicurata da un ampio novero di strumenti.

Questo abuso si può verificare nelle ipotesi in cui la situazione di stallo non sia effettiva ma “unilateralmente imposta” o derivante da una “forte divergenza economico-finanziaria tra le parti” (che si verifica, per esempio, tutte quelle volte in cui il socio che attiva il meccanismo è a conoscenza della scarsa liquidità dell’altro socio): è evidente che, in tali casi, la RRC diventa uno strumento (illecito) per realizzare una scalata ostile e assicurarsi facilmente il pieno controllo della società.

Tuttavia, secondo la Cassazione, tale uso illecito non determina di per sé l’invalidità del patto in radice ma piuttosto consente – a fronte dell’impiego strumentale dello stesso – di ricorrere a vari rimedi generali, tra i quali possiamo citare la facoltà agire in via risarcitoria per l’indebita estromissione del socio, l’attivazione del rimedio dell’exceptio doli generalis (anche in via cautelare) per bloccare l’iniziativa del socio, la possibilità di impugnare la delibera per chiederne l’annullamento e il diritto di domandare l’inefficacia dell’atto traslativo realizzato mediante l’abuso.

 

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