Il Whistleblowing: la nuova disciplina legislativa interna di attuazione della Direttiva (UE) 2019/1937

Anche il Legislatore italiano, con il D.lgs. 10 marzo 2023 n. 24, si è adeguato alla Direttiva UE in materia di whistleblowing. Il nuovo testo legislativo, abrogando il previgente, appresta una tutela unitaria per ilsettore pubblico e per quello privato, estende l’oggetto classico della segnalazione ed amplia la platea di coloro che “fischiano il fischietto”, ovvero dei whistleblowers.

 

Cosa prevede la procedura whistleblowing?

Non è difficile comprendere come l’obiettivo sia quello di incentivare, in piena riservatezza, imparzialità e in un clima di fiducia reciproca, la cultura della trasparenza, ovvero di incrementare il numero delle segnalazioni al fine di far emergere, contrariamente a quanto avvenuto fino ad ora soprattutto nel settore privato, il maggior numero possibile di illeciti.

In linea generale, concentrandoci sugli enti del settore privato, gli aspetti caratterizzanti del whistleblowing sono i seguenti:

• Il D.lgs. n. 24/2023, rispetto alla disciplina previgente contenuta nella L. n. 179/2017, ha operato una considerevole estensione del perimetro oggettivo della segnalazione. Oltre agli illeciti rilevanti ex D.lgs. n. 231/2001 e alle violazioni del Modello Organizzativo e di Gestione (MOG 231) adottato dall’ente, la segnalazione ora può avere ad oggetto: i) violazioni di disposizioni UE (relative ad esempio: al settore degli appalti pubblici, ai mercati finanziari, alla prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, tutela ambientale, sicurezza nucleare, ecc.); ii) illeciti finanziari a danno dell’UE; iii) nonché illeciti in materia di mercato interno;
• Del pari, si registra un ampliamento dell’ambito soggettivo, ricomprendendosi nella definizione di “soggetto segnalante” qualsivoglia soggetto legato a vario titolo (lavoratore subordinato, autonomo, collaboratore, consulente, volontario, tirocinanti, azionisti, amministratori, ecc.) da rapporti professionali e lavorativi con l’ente;
• I canali di segnalazione sono tre e si distinguono in interno, esterno (l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC è individuata come l’unico interlocutore competente a ricevere tale segnalazione) e pubblico. La scelta di tali canali è correttamente definita modulare, in quanto non è demandata al segnalante e varia sulla base i) dell’oggetto della violazione, ii) della natura pubblica o privata dell’ente di appartenenza del segnalante, iii) delle dimensioni dell’ente privato e dell’applicabilità allo stesso della disciplina ex D.lgs. n. 231/2001;
• I soggetti tenuti ad uniformarsi alla nuova disciplina in materia di whistleblowing sono tutti gli enti che hanno impiegato nell’ultimo anno 50 lavoratori subordinati o che, pur avendone impiegato un numero inferiore, operino in settori sensibili del diritto europeo (così come meglio specifico nelle Alert | White Collar Crimes nunziantemagrone.it parti I e II dell’allegato alla Direttiva¹), nonché quelli che, a prescindere dal numero dei lavoratori subordinati impiegati, hanno adottato un MOG 231;
• Sono previste sanzioni pecuniarie fino a € 50.000,00 nei casi in cui: i) non sono stati istituiti i canali di segnalazione interna; ii) non sono state adottate procedure per la gestione delle segnalazioni, oppure non risultano essere conformi a quelle previste dal decreto; iii) non è stato dato seguito ad una segnalazione ricevuta. Per gli enti che si sono dotati di un MOG 231 e che impiegano meno di 50 dipendenti è richiesto che predispongano apposite sanzioni disciplinari;
• La nuova disciplina legislativa è entrata in vigore il 15 luglio u.s., ma il legislatore ha previsto la possibilità per i soggetti del settore privato che abbiano impiegato fino a 249 lavoratori nell’ultimo anno di adeguarsi alla stessa entro e non oltre il 17 dicembre 2023.

In un’ottica di segnalazione sempre più integrata, il sistema di Whistleblowing diviene, a pieno titolo, un ulteriore tassello del sistema di compliance aziendale nella prospettiva del D. lgs 231/2001, tanto da divenire un ulteriore – e forse il più evidente – indice di idoneità e adeguatezza del modello organizzativo adottato.

 

Come effettuare una segnalazione di illecito?

A livello operativo, nell’attività di adeguamento delle procedure whistleblower già in essere o nell’adozione di una procedura di segnalazione ex novo, è necessario prendere in considerazione le principali novità introdotte dal D.lgs. n. 24/2023.

In primis, si dovrà istituire una procedura che garantisca, in maniera trasparente, la gestione della segnalazione operata dal whistleblower tramite specifici canali interni, i quali siano in grado di assicurare, anche tramite sistemi di criptazione, la riservatezza dell’identità del segnalante. L’art. 4, comma 3, del D.lgs. n. 24/2023 prevede in proposito che “le segnalazioni sono effettuate in forma scritta, anche con modalità informatiche, oppure in forma orale attraverso linee telefoniche, con sistemi di messaggistica vocale, ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole”.

Con specifico riferimento alla forma scritta, anche per gli enti di piccole dimensioni sembrerebbe necessario dotarsi di un tool (piattaforma informatica), in quanto le LL.GG. ANAC ritengono la mail ordinaria e la PEC strumenti non adeguati a garantire la riservatezza richiesta dalla norma.

La procedura dovrà, altresì, individuare puntualmente i destinatari e i gestori delle segnalazioni, i quali avranno il delicato compito di dare, entro un determinato tempo, seguito alla stessa² .

Al riguardo, occorre puntualizzare come l’individuazione dell’incaricato (persona fisica o ufficio) a ricevere la segnalazione ai sensi dell’art. 4, comma 2, del D.lgs. n. 24/2023 (sia esso interno o in outsourcing e comunque dotato di specifiche competenze) impone di escludere, contrariamente a ciò che avveniva fino ad ora, l’ODV dalla possibile scelta, in quanto, oltre ad essere privo delle competenze tecniche richieste per gestire la segnalazione (in ragione dell’ampliamento oggettivo di cui sopra), andrebbe a perdere “quell’irrinunciabile qualità di terzietà data dall’autonomia e indipendenza dall’Ente, in quanto prenderebbe parte (seppur in minima parte), al processo di gestione dello stesso³ ”. Le medesime considerazioni sembrano valere per qualsivoglia funzione interna, specialmente se apicale, la quale sarebbe chiamata irragionevolmente a gestire una segnalazione da cui potrebbe derivare una responsabilità per l’ente ex D.lgs. 231/2001.

D’altra parte, l’effettivo funzionamento della procedura di whistleblowing impone la previsione di strumenti di salvaguardia ed assistenza dei soggetti segnalanti.

 

Chi sono i facilitatori di whistleblowing?

La novella legislativa ha rafforzato la tutela del segnalante in buona fede, considerato che oltre ad aver previsto il divieto di azioni discriminatorie o ritorsive e la loro conseguente nullità (già adeguatamente previsto dalla L. n. 179/2017), ha disposto la possibilità per il segnalante di beneficiare di specifiche misure di sostegno da parte di Enti del Terzo Settore che hanno stipulato apposite convenzioni con l’ANAC. Tale beneficio è esteso ai facilitatori (spesso sono appartenenti al sindacato e assistono il segnalante nella segnalazione senza spendere la sigla di appartenenza), alle persone legate al segnalante da uno stabile legame affettivo o di parentela entro il quarto grado, ai colleghi di lavoro della persona segnalante che hanno con tale soggetto un rapporto abituale e corrente, nonché agli enti di proprietà o comunque collegati al whistleblower.

Si segnalano dei provvedimenti di merito, già sotto la vigenza della previgente normativa, i quali tutelano il lavoratore per le azioni disciplinari subite a seguito della segnalazione dell’illecito effettuata nei riguardi dei vertici aziendali⁴.

Se il segnalante trova tutela diffusa, ovvie garanzie sono riservate anche al segnalato, sia quando la segnalazione risulti fondata, avendo diritto a conoscere l’identità del soggetto segnalante se la contestazione si fonda sulla segnalazione, sia quando invece risulti dolosa o con colpa grave, dal momento che è prevista l’irrogazione di una sanzione pecuniaria fino a € 2.500,00 nei confronti di colui che ha mosso la segnalazione. Ricevuta comunicazione dell’identità del segnalante, poi, il segnalato potrebbe sempre agire in sede penale al fine di rimettere all’Autorità Giudiziaria competente ogni tipo di valutazione opportuna in merito ad un ipotetico reato di diffamazione.

Da ultimo, si segnala che, anche alla luce dell’intervento chiarificatore offerto dalle LL.GG. ANAC dello scorso giugno, persistono aspetti di criticità in merito al canale di segnalazione esterno e alla divulgazione pubblica. L’accesso a tali canali di “denuncia” viene ancorato a presupposti eccessivamente vaghi e di difficile prevedibilità da parte dell’impresa, in quanto rimessi esclusivamente all’interpretazione del soggetto segnalante⁵ .

Considerate le ricadute reputazionali che potrebbero derivare per l’ente dall’utilizzo improprio di tali canali, sarebbe auspicabile un intervento legislativo che limiti i presupposti applicativi solamente a presupposti oggettivi.

 

 

[1] Art. 2, comm. 1 lett. q) n. 2, Direttiva UE 2019/1937: servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza dei trasporti e tutela dell’ambiente.

[2] Art. 5 D.lgs. n. 24/2023: “dare diligente seguito” e/o “riscontare”.

[3] S. Logroscino, “Considerazioni critiche sui nuovi canali di segnalazione previsti dal D. Lgs. n. 24/2023 in materia di Whistleblowing, con particolare riferimento agli enti del settore privato”.

[4] Ordinanza Tribunale di Milano -Sez. lavoro del 20.08.2023;

[5] Art. 6 lett. c) e d) D.lgs. n. 24/2023 “[…]  c) la persona segnalante ha fondati motivi di ritenere che, se effettuasse una segnalazione interna, alla stessa non sarebbe dato efficace seguito ovvero che la stessa segnalazione possa determinare il rischio di ritorsione; d) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse”.

Art. 15 lett. b) e d) D.lgs. n. 24/2023: “[…] b) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse; c) la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto”.

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Pubblicato il: 11/10/2023